保证保险若干法律问题的思考 作者：娄奇铭

【内容摘要】保证保险是我国于20世纪90年代后期推出的一种新险种，其一经推出就在法学界引起诸多争议。由于保证保险是一个全新的险种，且同时兼容着“担保”和“保险”的特点，因此对其性质的界定争论颇多。又由于保证保险在我国发展时间尚短，而理论研究不甚完善，导致我国保证保险在实践中存在诸多问题。本文主要是通过对理论和实务的讨论，来研究我国保证保险的相关法律问题。

【关键词】保证  保证保险  保险利益  第三者代位求偿权

    1 保证保险之概述
    2003年9月，胡某为购买房屋和银行签订了购房借款合同。合同中明确约定：银行向胡某贷款15万，贷款期限为2年，贷款月利率为6.6%；若胡某连续三个月未能偿还本息等相关费用，银行则有权行使抵押权并处分抵押房屋。应银行要求，胡某还投保了一份以银行为被保险人的住房按揭贷款保险合同。住房按揭贷款保险合同中约定：如果发生投保人（胡某）不能按照合同内容约定履行还款义务而造成被保险人（银行）损失的情况，那么就由保险人承担投保人（胡某）的对被保险人（银行）的还贷义务。这是一份典型的保证保险合同，由此我们可以来看看保证保险的概念和性质。
    1.1 保证保险的概念和分类
    长期以来，我国法律界与保险界对保证保险的理论研究比较少，而且书籍上对保证保险的介绍也比较模糊，导致了人们对保证保险这个概念的认识比较混乱。保证保险有广义和狭义的两个含义，广义的保证保险包括应义务人要求向权利人提供保证的保证保险和应权利人要求保证义务人信用的信用保险。在一般的债权债务关系中，债权人投保债务人不履行债务而导致信用缺失赔偿的保险叫做信用保险（如前述案例中银行自行向保险公司投保），而债务人应债权人要求投保自己不履行债务的信用保险叫保证保险（如前述案例），虽然两者的保险标的都是义务人的信用风险，但是两者的合同主体是不同的，信用保险的合同主体是保险公司和债权人，债务人并不是合同的当事人，而保证保险的合同主体是保险公司和债务人，而债权人是被保险人，也是保证保险合同中的一方当事人。这两者在主体，法律适用上都有较为明显的区别，不能混为一谈，而有些文章总是把信用保险作为保证保险的一部分，甚至出现“信用保证保险”的概念，其实是不太确切的。狭义的保证保险就是单纯的指义务人向权利人提供保证，而本文所探讨的就是狭义的保证保险。
    根据现有理论，保证保险一般被划分为确实保证保险和诚实保证保险两种。确实保证保险在我国运用的比较多的是如前文案例所说的分期付款购房等保证保险，其主要是指义务人不依约履行自身义务而致使权利人遭受损失时，保险人将赔付被保险人合同约定的保险金的保证保险；诚实保证保险又称之为忠诚保证保险，该保证保险是指保险人承担由于投保人雇员的偷窃、贪污、非法侵占、挪用、伪造票据文件的手段给投保人造成的损失，这种险种主要用于保障用人单位（雇主）的合法权益，深受用人单位（雇主）的青睐。总结来说，保证保险就是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或者不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。 
    1.2 保证保险的性质
    围绕保证保险的性质，国内现在比较主流的学说共有三种，分别是保证说，保险说及二元说。保证说认为保证保险的实质是一种担保，是保险人为被保险人向权利人提供的担保，如果由于被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任，保证保险是以保险之名行保证之实。 保险说认为保证保险适用《保险法》，是一种保险，并非担保，保险人是否承担保险赔付责任取决于保险合同或保险法的规定的约定。 两元说则是折中了保证说和保险说，它认为保证保险兼具担保和保险的双重属性，可以同时适用《保险法》和《担保法》，但是具体案例的法律适用和保险人承担的责任则须根据具体约定或当事人自行选择决定。 笔者认为“保险说”更适合当下我国保证保险的适用，理由有如下几点：第一，保证保险合同的合同主体是保险人和投保人（债务人），虽然被保险人（债权人）作为第三方存在，但是这并不能改变保证保险的保险性；第二，保证保险合同是双务有偿合同，符合保险性质；第三，保证保险合同标的及客体符合保险特征，保证保险的保险标的是债务人的信用，保证保险的客体也就是保险利益，被保险人（债权人）与保险标的存在经济上的利害关系，具有保险利益。
    2 保证保险争议理论问题探讨
    我国法律并没有对保证保险的法律性质有明确的规定，在保证保险案件审理中究竟是应该优先适用《保险法》还是《担保法》，还是结合起来一起适用等问题一直以来是保证保险争议的核心。此外对于谁具有保证保险的保险利益，保证保险合同的主体及其关系在理论上也有着较大争议。
    2.1 保证保险与保证之辨析
    现下在法学理论界，保证保险和保证的辨析是保证保险理论争议的核心之一，对这个问题不同的观点会直接影响司法实践的不同处理方法。
    2.1.1 保证保险和保证的相似之处
    其一，保证保险和保证都是为了降低交易风险，保障交易的成功而存在。保证保险是利用集中危险和转移危险的方法化解风险，保证则是为因交易不成功而导致的损失提供更加有力的保障。虽然两者的方法不同，但是不能否认两者保障功能的共通性。
    其二，保证保险合同和保证合同均涉及到三方当事人。保证是属于担保的一种，每一个保证都涉及到保证人，债权人和债务人三方当事人。保证保险与担保非常相似，一般也都涉及到保险人，担保人（虽然两者通常为同一方）和被保险人。
    其三，保证保险和保证均涉及双重合同。保证合同属于从合同，从属于主债务合同，保证一般都涉及本合同和前一个主债务合同。而保证保险合同所涉及的是银行和投保人的买卖合同以及投保人以银行为被保险人的保证保险合同两个合同，不同于保证合同，保证保险合同并不从属前一个买卖合同，而是一个独立存在的合同。
    2.1.2 保证保险和保证的区别
    虽然保证保险和作为债的担保方式的保证存在诸多相似之处，然而两者实为貌合而神离，笔者认为，保证保险和保证存在着根本性的区别，两者分属于不同的范畴，前者并不是后者的特殊类型，原因如下：
    其一，保证保险和保证的风险转移机制大为不同。就保证而言，其主要功能是由保证人向债权人提供担保，它的主要目的是为了保障主债权的顺利实现，其法律定位首先是担保机制。而保证保险虽然具有一定的担保功能，但其主要的功能是通过集中众多投保人之力来分散风险，化解危机，所以，其主要的法律定位首先是风险分散和损失转移机制，其最基本的功能就是分散风险和损失转移机制而非担保。
    其二，保证保险和保证的适用规则不同。作为担保的保证的主体是债权人，债务人和保证人，而对于保证人的要求，除了法律明文禁止不得担当保证人外，《担保法》并未对保证人资格进行规定，只要求保证人具有代偿能力（是否实质上具备担保能力在所不问）。而在保证保险中，法律明文规定保险人只能由保险公司担任。
    其三，保证保险合同和保证合同内容不同。保证合同是典型的单方无偿合同，主债权人的担保权和保证人的担保责任是其主要构成要素。在被担保人无法履行债务的时候，主债权人可以要求担保人履行其担保责任，除保证人享有先诉抗辩权的一般保证外，保证人都须履行保证责任。与保证不同，保证保险合同是双务有偿合同，其主要内容由投保人缴纳保险费，被保险人在遭受损失时的赔偿请求权和保险人履行保险责任三部分构成。保险人履行义务，不仅需要保险事故，即投保人不履行义务为前提，还需要进一步对投保人和被保险人之间是否履行法律规定或者保证保险规定的相关义务进行审核，其程序和内容都比保证复杂的多。
    其四，保证保险和担保的责任范围不同。保证合同中，保证人履行的保证责任一般包括主债权及利息，违约金，赔偿金等。而保证保险的责任范围则仅限于保证保险合同中明确约定的保险金额限度的债权及相应的利息，对于违约金，逾期罚息等合同约定的从义务，及合同中未约定的，都不在赔偿范围之列。
    综上所述，虽然保证保险和保证有着一定的相似性，但实质却是不一样的。保证保险明显是属于保险的法律范畴内，而不是有的学者所认为的“伪保险，实保证” 。
    2.2 保证保险合同的主体  
    在普通的保险合同中我们通常认为当事人只有投保人和保险人两方，被保险人或者受益人只是保险合同的关系人，并不会影响合同。而在规范的保证保险合同中，往往存在三方当事人，即保证人（保险人），义务人（投保人）和权利人（被保险人）。
    保险人，又称承保人，是指与投保人签订保险合同，收取一定费用并在约定的事故发生是承担支付保险金责任的保险公司。
    投保人，就是和保险人签订保证保险合同的另一方当事人，根据保证保险合同具有支付保险费的义务。
    被保险人，在保证保险合同中不属于任何一方，但其也是保证保险合同中的当事人。对于保证保险的被保险人，在保险界和法学界是有很多争议的，根据中国保监会给最高人民法院《关于保证保险合同纠纷案的复函》，保监会认为“保证保险合同的当事人是债务人和保险人，债权人一般不是保证合同的当事人，可以作为合同的第三人”，其认为债权人是不能作为保证保险合同的当事人。 但是笔者认为这种认定是不准确的，保证保险合同之所以不同于普通保险，是因为作为债权人的被保险人是积极参与在此保证保险合同关系中的，保证保险合同的签订就是基于债权人的需求，而且在保证保险的保险条款中，一般都会注明被保险的债权人，明确债权人的义务（如审查，通知等）和权利（如保险金请求权等）。故，笔者认为，作为债权人的被保险人应该是保证保险合同的一方当事人。
    2.3 保证保险的保险利益
    保险利益是保险合同的灵魂所在，保险利益要求投保人对保险标的必须具备保险事故的不发生而受益的利益关系。保险利益主要有三种理论学说，分别是一般性保险利益学说，技术性保险利益学说以及经济性保险利益学说。一般性保险利益是出现最早的保险利益理论，当时的学者们简单的认为保险利益等同于所有权，即只要当事人没有所有权就不具有保险利益 ；技术性保险利益学说则出现的略晚一些，他们认为并不是只有所有权人存在保险利益，非所有权人但对保险标的存在一定利害关系的人也存在保险利益 ；而经济性保险利益则认为保险利益关系的衔接对象是投保人对保险标的经济利益，并不是投保人对保险标的具有的法律上的权利或其所居的某种法律地位 。笔者认为经济性保险利益更符合当下的法律和现状，因为设立保险的最根本目的是为了减少损失，分担风险，只要投保人对某一关系具有经济利益，并支付相应的保费作为对价，以该关系为保险标的签订保险合同，通过保险分散损失于危险共同体内的人，这样可以更大程度的实现保险的目的。
    在保证保险合同中，保险合同的保险利益是权利人的债权利益是大多数人的认知，因为在债务人不履行债务时，会致使权利人基于原合同产生的利益丧失，权利人符合保险利益的特点。但是从实际来看，前文所述保险应该为信用保险，并不是保证保险。对于保证保险中债务人是否具有保险利益，则需要辩证看待。如果债务人只是为了取得银行贷款，而应银行要求去投保一份保险合同，且从主观上没有长期履行该合同的意愿，这样的债务人是不具有保险利益，不能成为投保人的；而如果债务人是为了促进原合同的履行，为了获得他原有的期待利益而签订保险合同，原基础合同所引发的损益与其有着直接的经济关系，如果当债务人无法清偿原合同债务，他不仅对债权人造成违约，自己的利益也会受到伤害，这是一种损失。如在车贷保险中，投保人的期待利益就是还完贷款，获得车的完全所有权，如果他没有还完贷款，不仅需要对银行承担违约责任，还无法获得车的完全所有权。所以说，投保人是为了自己的经济利益而与保险人签订的保险合同，是具有保险利益的，并不违反公序良俗。
    3 保证保险实务问题之讨论
    保证保险的理论争议问题对其实务操作产生了重大影响，而立法上的缺陷导致保险合同纠纷案件在审理时缺乏法律依据，保证保险在实务中还存在许多需要解决的问题。
    3.1 保证保险合同的独立性问题
    在目前的司法实践中，对保证保险的法律属性进行定性离不开保证保险合同的独立性，而保证保险的法律属性尚且存在诸多争议，相应的，保证保险合同的独立性问题也是争议不断。
    对于保证保险合同的独立性问题目前存在两种观点，一种认为保证保险与分期付款合同（或者消费借贷合同）存在主从关系 ，后者为主合同，前者为从合同，前者是以后者为“基础合同”或“基础义务”而存在的，主合同不成立，从合同就不能有效成立，主合同无效或者被撤销，相应的从合同也将失去效力，简单的说，从合同的性质由主合同决定。第二种观点则认为保证保险是单独存在的一个合同，其虽然也以被保险的合同债权的存在为前提，但这只是促成当事人签订保险合同的动因，并不是所谓的“基础合同”或者“基础义务”。 笔者个人比较支持第二种观点，也认为保证保险是一个独立存在的合同，主债务合同的无效，并不必然导致保证保险合同无效。主债务合同的无效，只能说明投保人和被保险人之间的关系发生变化，这种变化的关系并不导致保证保险合同本身性质的变化，但是会对保证保险合同产生极大的影响，若要终止保险合同则需要投保人和保险人通过协商或者约定，而对于投保人已经缴纳的保费根据我国《保险法》相关规定应按合同约定扣除自保险责任开始之日起至解除合同之日止应收的部分，剩余保费应退回。如我国台湾地区的《保险法》就规定“保证契约订立时，保险的危险已经发生或者消灭者，其契约无效；但为双方当事人所不知者，不在此限。” 
    综上所述，保证保险所涉及到的保证保险合同和主债务合同是并存于经济生活中，虽然保证保险合同的权利义务是以主债权合同的权利义务为依据的，但是这并不影响两者之间的独立性和相关性。而且最高人民法院曾有判决“在保证合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系” 这个判决从实务操作角度中有力的支持了保证保险合同具有独立性的观点。
    3.2 保证保险合同纠纷的诉讼主体
    保证保险合同是一个独立存在的合同，在确定诉讼主体上和保证合同是有所区别的。在保证保险的诉讼中，通常会涉及到主债权合同和保险合同两个合同，涉及主体包括保险人，投保人，被保险人三方当事人。在诉讼中债权人如何起诉在司法实践中却是存在不小的争议。有的学者认为债权人应该以债务人为被告，保险人为第三人 ；有的则主张债权人应该以债务人和保险人为共同被告 ；更有学者认为保证保险案件诉讼是两个不同的法律关系，不应该合并审理，应该依不同的合同分别主张权利 。中国法院网上曾刊登过一个案例：原告中国农业银行徐州市贾汪支行在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下，将借款人王世猛作为第一被告，保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告告上了法院，请求判决第一被告一次性付清本息，第二被告对第一被告债务的90%承担连带清偿责任，法院判决支持了原告的诉讼请求。 从这个案例来看，法院认定银行和借款人之间的借款合同和借款人与保险公司的保险合同虽是不同的法律关系，但是存在密切关系，且从判决来看，法院是将两个案子合并审理并判决的，法院是比较支持第二种观点的。
    从实践来看，第三种观点是最不可取的，因为保证保险合同诉讼中的两个合同关系密不可分，且在合同中也分别约定了各自得出权利义务，完全可以合并审理，没有必要分开解决。笔者认为第二种观点也存在一定问题，我国《民事诉讼法》第52条规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”而在保证保险合同纠纷中，所涉及的一个是债权债务纠纷，一个是保险合同纠纷，其诉讼标的既不是共同的又不是同一种类的，两者根本就不能合并审理。故笔者认为债权人以债务人为被告，并且将保险人列为第三人的观点比较符合现下我国法律的适用。
    3.3 保证保险中保险事故的认定
    保证保险中保险事故的发生一般以债务人连续三个月未付款为条件，但是，如果债权人和债务人因主债权合同（买卖合同或借款合同）发生争议，造成债务人未及时履行而造成保险事故的发生，那保险人是否应该赔偿？对此，不同学者有不同的观点：主张保证保险合同没有独立性的学者认为主债权合同无效或者被撤销，保证保险合同也相应无效，保险人无需理赔，但是针对主债权合同效力以外的其他问题，则不影响保险人的理赔。 主张保证保险具有独立性的学者则支持只要发生约定的保险事故，保险人就应该理赔。 
    笔者个人认为上述两种观点都有所偏颇，保证保险不同于一般的保险，不考虑无条件赔付会加大保险风险，不能保护当事人的正当利益。因此，对于保证保险事故的认定不应“一刀切”，而应该在原有条件上“具体问题具体分析”，在因为主债权合同发生争议导致保险事故发生时，对于未进入诉讼的，保险人可以根据双方争议提出抗辩；对于已经进入诉讼的，应终止程序，此时债权人的保险金请求权的诉讼时效中断；对于已经做出终局判决的，主债权合同被判决有效的，两个合同都继续履行，主债权合同被判决无效，解除或者撤销的，保证保险的保险标的即为消灭，保证保险合同的权利义务即为终止。 
    3.4 保证保险中保险人代位求偿权的行使
    代位求偿制度是财产保险中所特有的制度，而保险保证作为财产保险的一种，其存在代位求偿权毋庸置疑。我国《保险法》及《最高法保险法司法解释（二）》对保险中代位求偿权的适用有所规定，但是对于保险人以谁的名义进行代位求偿，我国《保险法》并没有相关规定，也让学界众说纷纭。有的学者认为保险人应该以被保险人的名义行使代位求偿权； 有的学者则认为保险人应该以自己的名义行使 。笔者个人比较赞成保险人以自己名义向投保人进行代位求偿，理由如下：首先，从理论上，我国《保险法》第60条规定“因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔付保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的请求赔偿的权利”，我国保险法对于代位求偿权采用的是当然代位主义，即保险人的代位求偿权是系“法定受让”所得，虽然权利源自被保险人对第三人的请求权，但在权利受让后，保险人在行使该项权利时无须再征求被保险人的意见，该权利已脱离被保险人成为一项独立自主的权利；其次，从保险实务操作上，保险人以自己名义向投保人行使代位取偿权，可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，节约司法资源。
    3.5 保证保险法律风险之防范
    保证保险具有保障贷款安全的功能，是个人汽车消费贷款，个人住房贷款和个人综合消费贷款等个人信贷业务的保障措施之一。2003-2004年，曾因为个人汽车消费贷款保证保险风险集中，一度被保监会叫停。2005以后，才又逐步在个人信贷业务领域开展。 从实际来看，保证保险法律风险主要是针对保险公司（保险人）和银行（被保险人）两方而言。
    首先对于保险公司（保险人）的法律风险防范主要涉及两个方面，一个是保险人在向被保险人赔付保险金后应如何保障自己的代位求偿权得以行使，一个是保险人在和投保人签订保险合同时保险人的如实告知义务。其实这两个方面是有着密切联系的，甚至可以说是一个问题的两个方面。投保人在投保时是否尽到如实告知义务直接决定着保险事故的发生及保险人赔偿保险金后是否可以保障自己的代位求偿权，而对于要求投保人尽到如实告知义务以及保障保险人的权益就需要保险人在签订保险合同时，对投保人进行信用审查，对投保人履行债务的能力进行考察。另外还需要提高保险公司对保证保险业务的风险认识和专业管理能力，增强保险公司工作人员的专业性。
    曾有这样一个案例：2014年3月18日，蔡某与程某一起，伪造安徽省安庆至深圳，安庆至温州、宁波的车辆营运承包协议，以及线路审批卡、机动车发票、机动车登记证书等资料，以购买虚构的四辆北方大客车为由，委托台州元泰公司在人保台州分公司第二营业部办理机动车消费贷款保证保险后，同中国农业银行签订四份个人消费贷款合同，骗取中国农业银行580万元的贷款。这个案例就是明显的通过个人信用贷款对银行进行诈骗。这就是保证保险下银行所面临的法律风险，主要来自于银行审查和组织工作的不规范。防范保证保险下银行信贷风险需要银行做好一些工作：第一，加强合作，审慎开展保证保险消费信贷；第二，加强合同审查，有效防范法律风险；第三，加强业务管理，规范操作流程。
    4 我国相关保证保险立法建议
    保证保险是在我国是一种较为独特的保险形式，但是最初我国制定的《保险法》并没有很好的考虑到它的独特性，致使其在适用中存在一些问题。又如前文所述，我国保证保险的发展时间尚短，在理论和实践上还有很多不完善的地方，根据保证保险的独特性质和保险的基本宗旨，并在充分了解了外国成熟保证保险经验的基础上，笔者提出以下建议：
    第一，构建和完善严格的资信审核与违约追偿机制
    保证保险实践中存在保险人签订合同前查对债务人风险评估不准确，签订时对适用范围认识不清，签订后监督不到位等问题，从而加大了保险公司的经营风险，进而会引发金融安全，有的甚至会引发债务人的信用危机。许多国家为了避免前述状况的出现，确保投保人在保险合同签订后可以恪守诚信，在签订保险合同前，保险公司除了会采用一些在普通商业保险中降低自身风险的常规性防范措施外（如事前仔细评估风险等），还建立了一个比较完善的资信审核机制，加大了保险合同中保险人对投保人（义务人）资信审查的力度，该机制包括投保人客观上的履行条件以及投保人主观道德品质等许多方面，从现实效果看，资信审查机制的确给保险人带来了一定的保障。在我国，资信审查机制的建立，不仅可以降低金融安全和信用危机的风险，而且可以促进我国保险业的健康发展。这种构建严格的资信审核机制是非常值得学习的。此外，投保人（义务人）主观违约也是我国保证保险实务中常遇到的问题，对此仍应该向国外学习，构建严格的追偿制度，即在投保人（义务人）主观违约后，将违约后的经济责任直接加于义务人自身，让其意识到主观违约不能逃避其义务，从而减少主观违约。
    第二，完善相关法律法规和政策规范
    相比许多国家，我国保证保险起步较晚，在立法上也相对比较滞后，而现行保险法对于保证保险的规定可以说是一片空白，而像保监会这样的保险监管机构也没有出台具备操作性的政策法规，导致历年来对于保证保险纠纷案件的争议不断。所以对于解决保证保险案件争议而言，修正完善我国现行《保险法》等相关法律、法规或政策是当务之急。对于《保险法》相关立法建议，笔者有如下观点：
    第一，对于前文所述保证保险合同因主债权合同失效该怎么处理，《保险法》应明确规定“法院在审理保证保险纠纷案件时，如果主债权合同无效，应根据保险人的意思表示，过错或者合同目的等来确定保险人应承担的责任。”；
    第二，对于“非法”利益是否可以成为保险利益的问题，我国《保险法》第13条仅规定“保险利益是指投保人活着被保险人对保险标的具有的法律生承认的利益”，但是并没有就何为“法律上承认的利益”进行说明。笔者认为《保险法》需要明确“法律承认的利益”是在何等范围内。
在《保险法》的立法上需要增加的关于保证保险的规定还有很多，笔者不在此处一一列举，法律往往具有一定的滞后性，法律的修改肯定跟不上社会问题的变迁，这就需要像保监会根据《保险法》，立足实践，出台具有可操作性的过渡性政策法规，切实保障各方利益，规范保险市场，促进我国保险业的健康发展。

    5 结语
    随着社会经济的发展，个人信用贷款业务也越来越为人们所接受，保证保险在经济生活中应用也随之上升，人们更加青睐保证保险。再从中国市场经济发展来看，保证保险可以为市场主体提供更多元化的选择，满足市场需求。但是目前我国保证保险的研究与发展都存在不足，对其理论和实务问题都存在不少的争议，这些问题不仅需要法律层面的术语引入，更需要对其法律属性的进一步明晰。在此方面，立法者还有很长的路要走。

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