探索家族企业传承中的法律顾问服务 作者：余高明、丁风

    内容提要：未来企业发展过程中如何顺利完成企业传承是衡量家族企业是否具有竞争力的重要指标。如何完善公司治理结构、建立和推广职业经理人制度以使企业所有者与经营者权责分明且利益统一，这个课题尚需中国民营企业家解答。律师作为企业法律顾问，在企业日常经营过程中发挥重要作用，而且应当深入企业家的传承领域，辅助企业主创造性的为企业提供企业传承方面的法律服务。

    关键词：家族企业  企业传承  家族委员会 遗嘱信托

    我国经济高速发展的近三十年，家族式经营企业扮演着重要角色，据《福克斯》的相关统计，截至2012年7月l5日，我国共计2422家A股上市公司中共有1395家民营上市企业，而其中有684家为家族式企业，占民营上市企业总数的49％。
    目前家族企业面临的最重要的问题就是如何传承企业，这是众多临近退休的民营企业家需要考虑的首要问题。但现实中许多企业家在传承方面受传统观念影响，既没有这方面的意识，更没有有效传承家族企业的方式和方法。本文通过分析家族企业传承中存在的问题，从律师法律服务的角度阐述家族企业传承中存在的法律服务产品，从而发挥法律顾问的作用，辅助家族企业的顺利传承，促使企业的可持续发展。

    一、家族企业传承中的问题分析
    （一）家族企业传承受传统观念束缚
    1、“避之则吉”的传承理念
    中国的家族企业传承受到传统观念的影响，大多忌讳早谈“身后事”，接班缺乏计划和周密安排。中国人重视生命，往往忌讳死亡，长辈对身后事的安排通常采取“避之则吉”的态度。据2004年一项“两岸鬼月习俗与生命产业竞争力评析”调查显示，超过八成的两岸受访者忌讳谈生死或身后事。反映在家族企业中，创一代健在时，家族成员都不希望讨论家族企业未来的安排问题，特别是继承权问题。优点是可以保持家族和企业的稳定与凝聚，缺点是使代际传承缺乏计划和预先安排。
    2、“传子不传贤”的选人观念
    中国家族企业的传承模式相对单一，以“子（女）承父业”模式为主。亲生子女继承家族企业的一切是我国目前比较流行的一种方式，也是符合我国传统文化的一种继承模式。“血浓于水”使得大多数创一代在选择继承人时选择了自己的子女。这种继承方式的优点是稳定，忠诚度高，不会在短时期内引起家族的动荡，维护了家族的利益平衡，使家族利益与企业利益一致，但潜在也有风险。
    3、“闭关守业”的经营模式
    中国的家族企业绝大多数拒绝投融资机构的介入，这些企业主最担心的就是失去企业的控制权，从而对企业创始人的权威构成威胁，这就使得家族企业的股权结构是封闭的。另外，在公司的治理结构、管理技巧和企业决策程序上，有些制度跟不上民营企业的发展速度，使得公司的治理结构上缺乏开放性。开放程度低，不仅不利于企业现阶段的发展，更是在当企业面临交接班时，如果没有好的、完善的一套企业管理制度予以配合，会大大增加企业因传承而带来的风险。
    （二）家族企业继承过程中存在的问题
    1、家族企业无人继承
    计划生育是中国的一项基本国策，创一代基本是受这一国策的直接影响，这些创一代的家族企业会出现继承人选择狭窄的问题。而且，一些继承人可能存在因自身的资质不符合法律规定而无法继承。实践中也经常出现尽管公司章程未对股权继承作出排他规定，且股东会中对于该被继承人持有的股权为第三人所继承也无异议，但由于继承人本身原因不能成为继承主体的情况，这种情况主要发生在继承人无行为能力人或限制行为能力人，继承人是公务员或军人等情形。根据《继承法》第32条，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家或集体所有制组织所有，这样势必又会侵犯到公司其他股东乃至于公司的权益。
    2、家族企业成员不合导致企业分裂
    家族企业内斗导致企业分崩离析的情况常出现在公众的视野下。作为贵州黔南地区生产建材等闻名的大唐集团的分裂正是如此，如今集团资产达数十亿元人民币，但创始人周荣忠先生却被家族完全孤立了起来，导致企业处于分裂的状态，损失无法估量。周荣忠家族的内斗绝不是偶然现象，更不是个别现象，一方面是家族企业本身存在的弊端所导致，另一方面也是家族企业主欠缺相关法律知识，又不重视法律顾问的作用导致的，家族成员之间彼此猜疑，没有建立一个法律框架下的沟通平台。
    3、家族企业新继承人继承后导致公司僵局
    家族企业自然人股东死亡后，股权因继承导致股东易人，在此情况下，其他股东对原股东的信任并不能自然转变为对继承人的信任，这样及有可能导致股东之间的纠纷，甚至造成公司僵局。在某些情况下，新的股东可能会由于为特定行为而破坏原有股东之间的相互信任与合作的关系，或者因股东对公司经营理念不同而使公司的经营发生危机，如此公司可能因新股东的加入而陷人僵局。

    二、律师作为法律顾问在家族企业传承中的优势
    （一）专业性
    在家族企业传承中，除了传统的婚姻家庭业务以外，还涉及家族企业与家庭财富传承、公司股权继任与纠纷解决、私人信托设立与海外信托、遗嘱与遗赠争议解决、移民与资产过境、私人财富管理、保险体系规划、财富税收成本转移、境内与涉外婚姻诉讼等多层次的法律问题，因此需要绝对专业的律师参与。
    （二）延续性
    律师作为家属企业的常年法律顾问，对与企业日常经营管理有着近距离和长时间的接触，尤其是对于企业管理层结构有着深入的了解。家族企业传承中有律师参与，家属企业可以获得更好法律服务，从而减少发生纠纷的可能性。
    （三）独立性
    律师的职业特性本就包含职业的独立性，不依附于任何组织，凭自己的专业能力为企业服务。在家族企业传承中，各个继承人及公司内部有可能形成利益团体，造成明争暗斗的局面。律师独立于各方当事人，与家族企业本身不存在任何依附关系，可以依据自己的专业知识及服务家族企业的精神，完成家属企业传承中的法律服务事务。

    三、法律顾问如何服务家族企业传承
    （一）法律顾问应当在制度设计上发挥作用
    1、股权继承中发挥企业章程的作用
    就现行我国法律而言，家族企业继承的法律依据主要包括：《公司法》第75条、《合伙企业法》第50条、《继承法》第3条、《最高院关于贯彻执行<继承法若干问题的意见>》第3条。但《公司法》第75条存在立法漏洞：国外立法对“股份转让”中的继承问题进行规定时基本上使用的是“股份继承”概念。而从该条表述来看，继承的客体既非“股权”，亦非“股份”，而是“股东资格”，但这与《公司法》第71条相悖。《公司法》第71条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”这说明股东有权决定新股东的人选，而不仅仅是股东资格，这也导致了企业传承中法律适用上存在着不清晰的状况。
    就我国缺少公司股权继承相关法律的现状，有学者提出修改《公司法》、《继承法》，但对如何修改问题也有不同的观点，比如将股权或合伙中的财产权益列入遗产，遗产应当包含被继承人享有的股权和合伙权益；引入遗嘱执行人制度，规定遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，也可以委托他人指定，未指定的则由继承人协商选定；引入登记制度，要求继承开始后，继承人立即取得依法须经登记才能让与的遗产的权利，除非继承人在合理的时间内补办登记，继承人不得处分其权利等。本文认为在当下法律制度框架下应当考虑修改相关股权继承方面的法律制度，最关键的是按照《公司法》的规定，充分体现企业股东的意思自治精神，在法律顾问的指导下，在公司章程中明确所持股权如何分配、如何继承等问题。
    2、家族企业经营权和所有权分别继承
    在中国家族企业继承中普遍存在的问题是混同继承，企业主往往把所有权与经营权一起由被继承人全部承受，但这样一来，企业主忽视了一个问题：企业创始人可能是整个公司的灵魂人物，但他的继承者未必具有同样的能力。往往企业继承者在初期对于企业管理方面“一窍不通”，会对企业发展造成极大的影响。中国传统继承模式是自己家的产业不会传给他人一分一毫。但现代企业家应当破除这个观念，效仿外国家企业家的继承模式，对企业的所有权和管理权进行分别继承，将管理权交给熟悉经营的职业经理人，而企业所有权仍然由自己的下一代继承，这样既不会造成公司发展停滞，也可以防止自家的东西落入旁人之手。
    在这个过程中，所有权继承者如何有效促使管理者发挥作用是关键。在制定适合家族企业的管理制度后，律师应当对这种制度进行跟踪监督，发现问题及时向公司提出，做好经营权和所有权衔接的桥梁。
    （二）法律顾问应当建议家族企业建立家族学习和发展委员会（以下简称“家族委员会”），并参与家族委员会的日常运行管理。
     在华人世界，可供参考的长寿家族企业并不多。已有120多年历史的李锦记家族，无疑是极具参考价值的企业之一。这个家族企业主要是生产蚝油发家的，如今已有百年历史，目前已破除了“富不过三代”的魔咒，由第四代掌门人接管。李锦记之所以能有很好的传承，主要原因是建立了一个沟通的平台——家族委员会。家族委员会不是如何改善企业的经营状况，更不是颁布家长意志的独裁机构，这个家族委员会是一个家族成员间互相交流的平台，中心工作是如何从战略上规划家族建设，包括家族宪法、家族价值观，以及包括如何对企业继承者的进行培训。法律顾问可以引导家族企业，在企业传承中建立家族委员会，其核心内容主要包括以下几个方面：
    1、家族委员会是家族成员交流的平台
    在家族企业里，每个家族成员应当对在家族事务和企业发展事务作出很清晰的分割。例如有关企业发展的重大事项，包括组织结构、战略计划、员工雇佣、股权转让、红利分配政策等企业事务都是属于企业重大事项，应当在董事会讨论决定。而有关家族的事务则需要在家族委员会中得以解决。这样既保证了家族对企业的控制力与影响力，又体现了家族企业的特色，同时又在组织上规范了企业的活动，避免了家族企业固有的干扰企业经营活动的弊病。
    2、家族委员会的运行应当制度化
    家族委员会应当有基本的会议制度，李锦记的家族委员会每三个月开一次会议，每次会议持续4天，无论家族委员会成员在哪个地方必须回来参加，如果不能参加或者参会迟到则有相应的惩罚。会议主持人由家族委员会的核心成员轮流担任。在每次家族会议结束时，现任主持人都要选出下一届会议主持，并帮助新主持人做好必要的培训和准备工作。同时，由上任主持人对现任主持的工作进行点评和激励，所有与会者还要对会议和主持人进行评分。
    家族委员会是最重要的决策机构，下面设家族办公室、家住基金、家族培训中心、家族投资公司等，每个下属机构应当对家族委员会负责，家族委员会的核心工作是放在“家族永续”上，而不是像其他家族企业把核心放在“企业永续”上。如果以生意为核心，一旦家族出现问题，企业也会出现问题。对于家族企业来说企业的发展只是家族一部分，家族成员不和睦，势必会导致企业垮台。
    3、家族委员会成员相对独立于家族企业
    家族企业的董事会成员不一定全部都是家族委员会成员，董事会可以请市场上最棒的精英来进行企业管理，让家族委员会的精英分子进入董事会主要目的是去影响、保持家族控股，保持企业的家族属性。
    4、家族委员会应当制定“家族宪法”
    每个家族委员会成员由于知识结构、生长环境、人生阅历等都会存在差异，在家族企业的经营过程中难免出现对同一问题的不同看法，这就需要一个原则性规范，也就是“家族宪法”来解决这个问题。因此，家族宪法的制定应当是关于家族企业的一些原则性、战略性、前瞻性问题。家族宪法应当规定家族委员会成员禁止的行为，如：不准晚结婚、不准离婚、不准有婚外情等，违反了禁止性条款需要受到惩罚，甚至退出董事会。之所要如此特别规定，也是为了防止有些家庭成员因感情问题，导致企业股权出现纷争，从而损害企业利益。
    （三）家族企业传承中可以设立遗嘱信托
    1、遗嘱信托的基本概念
    家族企业“永续”是每个家族企业主都渴望达到的目标，但据美国一所家族企业学院研究显示，全球约有70%的家族企业未能传到下一代，88%未能传到第三代，只有3%的家族企业在第四代及以后还在经营。如何使家族企业能“永续”存在，笔者认为建立遗嘱信托方式传承企业是一个不错的选择。遗嘱信托是指立遗嘱人即委托人为实现对身后遗产的计划，预先以在遗嘱中设立信托条款的方式，将遗产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，规定于遗嘱中，并于遗嘱生效后，将信托财产转移给受托人，由受托人依据遗嘱中信托条款的内容，管理处分信托财产的制度。
    2、家族企业传承中遗嘱信托的重要性
    家族企业中子女不愿意继承家族企业或本身不具备担当家族企业重任的能力时，通过遗嘱信托，在其死后将财产交由专业机构或人员管理，由其继承人享有收益。这样可以通过遗嘱信托将财产所有权和经营权分离，使得家族财产的永续及传承得以实现。
    为什么遗嘱信托能在家族企业传承中发挥有效作用。首先，遗嘱信托制度可以很好的克服继承法上缺陷。遗嘱信托的受托人根据信托文件保有被继承人的遗产，从根本上解决了不适合分割的遗产免遭分割的问题。其次，遗嘱信托的受托人具有专业理财能力，由其运营遗产包括对于公司方面的管理、经营可以给遗嘱信托的受益人带来稳定且有保障的理财服务，被继承人原来对公司的控制权也不会因为股权分割带来的股权稀释导致旁落他人。第三，根据信托文件，在出现需要分割处分遗产的情况下，由于受托人的存在，可以很好的避免因争夺遗产而引起不必要的纠纷。
    3、法律顾问应发挥遗嘱信托的作用
    遗嘱信托在我国起步较晚，也缺少相关法律的保障，《信托法》和《继承法》虽然对遗嘱信托有所提及，但这两部法律关于遗嘱信托的内容也存在不少冲突的地方和不足。在类似法律制度不完善的情况下，正是需要企业法律顾问发挥作用，加强遗嘱信托方面的研究，努力从制度层面，设计符合家族企业的遗嘱信托方案，在企业传承方面发挥作用。

    四、结语
    现今家族企业掌门人已经意识到企业传承的重要意义，但是由于缺乏法律顾问等专业人士的指导，若在处理股权传承事宜上操之过急和处理失当，极有可能造成不必要的纠纷和麻烦。在未来企业发展过程中如何顺利完成企业传承是衡量家族企业是否具有竞争力的重要指标，如何完善公司治理结构、建立和推广职业经理人制度以使企业所有者与经营者权责分明且利益统一，这个课题尚需中国民营企业家探索和解答。
    律师作为企业法律顾问在企业日常经营过程中发挥作用，而且应当深入企业家的传承领域，辅助企业主创造性的为企业提供企业传承方面的法律服务，这是律师的机遇，更是挑战。

                 本论文获“2014年度绍兴市律师理论实务研讨会”优秀奖